Por Magdalena Bas
El efecto Mona Lisa y la solución de controversias inversor-Estado
El 17 de abril de 2023, la revista “The Economist” mencionó que estamos ante un “efecto Mona Lisa” en la economía mundial: dadas sus características, dependiendo de donde nos paremos a hacer la foto, diferente será la imagen que la famosa y misteriosa Gioconda -o la economía mundial- nos devuelva. A las diversas y superpuestas dinámicas de la economía mundial se suma un momento de entropía en el sistema internacional, en el que múltiples crisis se solapan y requieren acciones -cuando no, reacción- de los Estados y otros actores internacionales.
En medio del efecto Mona Lisa, uno de los debates más acuciantes, tanto para Estados del Norte Global como del Sur Global, lo constituye la solución de controversias inversor-Estado: un régimen que permite a los inversores extranjeros reclamar ante tribunales arbitrales, creados para el caso concreto, cuando entiendan que su inversión es vuln
erada. La base para la demanda debe encontrarse en un instrumento escrito -tratado bilateral de inversiones, capítulo de inversiones en un tratado de libre comercio, leyes de inversiones, contratos, etc.-, que en general no tienen excepciones para la presentación de reclamos, ni aun si se trata de un cuestionamiento de políticas públicas en materia de derechos humanos, protección ambiental, salud pública, transición energética o lucha contra el cambio climático.
La Unión Europea ha marcado con claridad su desacuerdo con las externalidades negativas del régimen, considerándolo incompatible con las normas comunitarias. Australia y Nueva Zelanda no celebran nuevos tratados que incluyan el régimen de solución de controversias inversor-Estado o lo excluyen mediante cartas laterales, como en el Acuerdo Amplio y Progresista de Asociación Transpacífico. Asimismo, en la nueva cartografía de acuerdos internacionales, el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) los mecanismos de arbitraje inversor-Estado se aplican a sectores concretos para inversiones entre Estados Unidos y México. Entonces, ¿qué lugar ocupa América Latina?
Las alarmas en América Latina
Frente a la solución de controversias inversor-Estado, América Latina está fragmentada en diversas posiciones. Brasil desde hace dos décadas no celebra tratados bilaterales de inversión y en 2015 comienza a negociar un nuevo modelo de acuerdo de cooperación y facilitación de inversiones (ACFI) que no incluyen solución de controversias inversor-Estado. Por otra parte, Bolivia, Venezuela y Ecuador -hasta 2021- se retiraron del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), el centro que administra el 62% de los arbitrajes, conforme a datos del Policy Investment Hub de la UNCTAD al 31 de diciembre de 2022.
En otros Estados Latinoamericanos también han comenzado a sonar las alarmas desde la academia y la sociedad civil. Dos ejemplos pueden ser ilustrativos. Hasta 2015, Colombia no tenía ninguna demanda en su contra, y hoy acumula 20, ¿qué explica este cambio? La explicación puede encontrarse en la protección de los páramos, ecosistema único en el mundo que resulta fundamental en la lucha contra el cambio climático. El 50% de los páramos se encuentran en territorio colombiano y cuando el Estado determina su protección y la consecuente prohibición de actividades mineras, ganaderas y agrícolas, empresas mineras como la canadiense Eco Oro deciden demandar a Colombia. Este caso es especialmente paradigmático, ya que, si bien el tribunal establece que el Estado no tiene responsabilidad internacional por proteger su medioambiente, igualmente está obligado a indemnizar a la empresa. Así, en su interpretación, los árbitros parecen estar creando un nuevo cuerpo normativo.
Pero este caso es uno de muchos. También en Colombia, Glencore demanda al Estado por segunda vez cuando la Corte Constitucional (2017) ordena la suspensión de la explotación minera de carbón en La Guajira, tierra de las comunidades Wayúu. ¿El motivo? Se constata que Glencore desvió el Arroyo Bruno, para desarrollar sus operaciones, dejando a las comunidades locales sin acceso al curso de agua. Este es el segundo arbitraje de la minera contra Colombia, pero esta vez manifestando que su inversión se ve vulnerada por la decisión de un tribunal doméstico de máxima jerarquía. A la colisión entre la protección de la inversión extranjera y la protección de los derechos de los pueblos indígenas y el medioambiente, el caso suma el cuestionamiento del sistema judicial.
En México también suenan las alarmas. Previamente en esta columna discutimos sobre las disputas iniciadas por las empresas Odyssey -minería submarina en Baja California- y Vulcan -minería de piedra caliza en Quintana Roo-. Respecto a la última disputa, en la “mañanera” del 13 de julio de 2023, Andrés Manuel López Obrador anuncia una propuesta a la empresa comprar el predio -2,2 mil hectáreas de selva y manglar- para convertirlo en un área natural protegida. De aceptarse la propuesta, el arbitraje podría darse por terminado. Conforme al Segundo boletín del año con novedades sobre nuevas demandas de arbitraje contra países de América Latina y el Caribe en 2023 del Transnational Institute, entre el 1 de enero y el 24 de julio de 2023, México es el Estado más demandado de la región con 8 casos en su contra, de los 18 totales. Se perfila a ser el más demandado del año en la región.
En suma, la política y el Derecho
Como afirma el jurista finés Martti Koskenniemi en “La política del Derecho Internacional”, el Derecho Internacional no es meramente política ni meramente Derecho, sino ambos al mismo tiempo. Por tanto, la discusión sobre la solución de controversias inversor-Estado no solo incluye las tensiones jurídicas sino también las políticas públicas que los Estados adoptan para proteger los derechos humanos, el medioambiente, la salud pública, iniciar procesos de transición energética o luchar contra el cambio climático. Al mismo tiempo, hablamos de los motivos políticos que los llevan a transitar esos caminos y las decisiones de inserción internacional que consecuentemente deben tomar. En definitiva, implica hacer frente a los desafíos del presente -y el futuro-.
MAGDALENA BAS VILIZZIO es profesora-investigadora del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Investigadora Nacional Nivel 1 SNI-CONAHCYT. Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de la Plata, Argentina. Sígala en @magdabasv
