En su momento tendrá que ser la Suprema Corte de Justicia de la Nación la que resuelva, dicte medidas, emita tesis o jurisprudencias para dar la respuesta jurídica adecuada a los graves problemas que se derivan de la maternidad sustituta.
Hemos rechazado la palabra subrogada porque jurídicamente la subrogación es una forma de transmisión de las obligaciones en Derecho Civil, y no es una institución de Derecho Familiar.
Además es del dominio público que Tabasco son unos estados que reguló esta materia, pero los problemas siguen y en forma grave empeorándose; para empezar tanto Legisladores cuantos Ministros de la Corte, Jueces de Distrito, Maestros e Investigadores, deben saber y aprender en su momento que todas las normas de Derecho Familiar en México son orden público e interés social; orden público significa que son normas impuestas por la ley y que los miembros de las familias tiene que aceptar sin protestar; el interés social es precisamente que la sociedad está vigilante, está preocupada porque se mantenga la profilaxis familiar y que todas las cosas funcionen de la mejor forma para las diferentes familias que hay en México.
Las alternativas de solución no están planteadas todavía. La Corte resolvió que era un acto de comercio y que por ahí deberían de irse, pero en realidad, voy hacer aquí un catálogo de problemas que van a derivar de esta materia sustituta y que deben ser resueltas por la ley.
En primer lugar esta es una problemática de Derecho Familiar y no de Derecho Civil. Lo que significa que la autonomía de la voluntad, en un contrato, en un convenio, o en un acto jurídico bilateral se reduce al Derecho Civil pero no se puede ser extensivo a Derecho Familiar.
En segundo lugar debe considerarse que el interés jurídico que debe protegerse fundamentalmente es en primer lugar el producto el niño o los niños que van a nacer como consecuencia de ese contrato o de ese acto jurídico y que si atendemos a las normas vigentes en México, madre es la que pare, y en este caso aunque sea una sustituta, al ser ella quien presta su útero para tener este niño pues ella sería la madre, frente a esto tendrá el legislador o la Suprema Corte crear mecanismos que permitan garantizar la seguridad jurídica del producto que va a nacer, y en la misma forma para el que sea en la terminología que se usa más reiteradamente el padre o la madre jurídicos; tendríamos también que terciar sobre la madre biológica y además la que paga, la que pone el óvulo o la del hombre que pone el semen, o sea la problemática no es decir que es un acto de comercio y que se resuelva así, no, es tan grave que requiere conciencia, que requiere análisis, que requiere planeación, que requiere conocimientos de verdaderos expertos, no sólo en Derecho Familiar sino también en otras materias vinculadas a ésto; también hay que considerar que si una mujer contrata a otra para que tenga sus hijos y ésta, la contratante, quisiera adoptarlos, es una figura que no se puede dar porque tendría que consentir la madre que prestó el útero, y entonces estaríamos en una situación diferente.
Igualmente si quien contrata recibe los hijos y los lleva al Registro Civil y se ostenta como su mamá y quisiera registrarlos, el registrador lo va a rechazar, porque va a exigir evidentemente un documento o una prueba fehaciente de que es la mamá, de otra manera, si en el acta de nacimiento se asentara ésto estaría afectada de nulidad absoluta porque se estaría haciendo algo que no ha ocurrido en presencia del Juez del Registro Civil. Pero hay más, porque además de todas estas circunstancias va a ocurrir que la mamá que contrató podrá acudir al Poder Judicial Federal para que se cumpla, y hasta dónde un Juez de Distrito de Derecho Civil por ejemplo, porque no existen los de Derecho Familiar federales, va a resolver a favor, y en ese caso tendría que mandarse todo esto a la Suprema Corte para que la misma entre al fondo y dicte con normas adecuadas soluciones a todas estas graves situaciones y problemas por los que está atravesando el país desde hace mucho tiempo, sobre todo porque debe considerarse y debemos reiterar de acuerdo al artículo 138 Ter del Código Civil de la Ciudad de México y las resoluciones que ha dado la Suprema Corte de que no es posible que la autonomía de la voluntad, por ejemplo de la que presta el útero, de la que la contrata y de la que paga, o del papá, van a estar por encima del orden público de Derecho Familiar; seguramente y sería una de nuestras aportaciones, habría que pensar en crear una afiliación jurídica equiparándola a la filiación consanguínea, para involucrar desde el principio al papá a la mamá que han contratado, para que ellos asuman esas responsabilidades desde el momento en que la señora que presta su vientre resulte embarazada, y para que frente a esto pueda haber una resolución, sobre todo nuestro intereses es proteger al producto que va a nacer, porque hasta hoy no hemos escuchado ni en la Corte ni en otros foros la preocupación que pueda haber por esta materia; incluso en el caso específico de quien esto escribe, que soy el autor del Código Familiar de Hidalgo entre otros, desde el año 1983 se estableció que la adopción se podía equiparar a una adopción consanguínea para que fuera como un hijo biológico del padre adoptante y en relación al hijo adoptado; ese ejemplo podría llevarse a la maternidad sustituta, subrogada o gestación, como se le quiera llamar, pero ponemos en la palestra la problemática tan grave.
Profesor de Carrera, con 54 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
