¿QUIÉN PIERDE MÁS EL HIJO SIN PADRE O EL PADRE SIN HIJO?
Las leyes mexicanas, los ocho Códigos Familiares vigentes en la República y los 24 Códigos Civiles Locales que regulan el Derecho Familiar en diferentes situaciones, no han estado a la altura de la protección que merecen quienes están sujetos a la patria potestad o para no ejercerla o para recuperarla, pero en el caso específico queremos hacer énfasis en que el artículo 444 del Código Civil de la Ciudad de México del siglo XXI, al legislar esta fi-gura ordena lo siguiente.
La patria potestad se pierde por resolución judicial en los siguientes supuestos:
I. Cuando el que la ejerza sea condenado expresamente a la pérdida de ese derecho;
II. En los casos de divorcio, teniendo en cuenta lo que dispone el artículo 283 de este Có-digo;
III. En los casos de violencia familiar en contra del menor;
IV. El incumplimiento de la obligación alimentaría por más de 90 días, sin causa justificada; el cónyuge o concubino que perdió la patria potestad por el abandono de sus deberes alimentarios, la podrá recuperar, siempre y cuando compruebe que ha cumplido con esta obligación por más de un año, otorgue garantía anual, se le haya realizado un estudio de su situación económica y de su comportamiento actual, así como un diagnóstico psicoló-gico; dichos estudios serán realizados por personal adscrito a la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México o por perito en la materia en los términos del último pá-rrafo del artículo 346 del Código de Procedimientos Civiles de la Ciudad de México;
V. Por el abandono que el padre o la madre hicieren de los hijos por más de tres meses, sin causa justificada;
VI. Cuando el que la ejerza hubiera cometido contra la persona o bienes de los hijos, un delito doloso, por el cual haya sido condenado por sentencia ejecutoriada;
VII. Cuando el que la ejerza sea condenado dos o más veces por delitos dolosos cuya pe-na privativa de libertad exceda de cinco años;
VIII. Por el incumplimiento injustificado de las determinaciones judiciales que se hayan ordenado al que ejerza la patria potestad, tendientes a corregir actos de violencia fami-liar, cuando estos actos hayan afectado a sus descendientes; y
IX. Cuando el menor haya sido sustraído o retenido ilícitamente, por quien ejerza és-ta.Frente a los supuestos colacionados tenemos que considerar los siguientes:
CUESTIONAMIENTOS
¿Se le preguntó a los menores, durante el juicio respectivo, si estaban de acuerdo en de-jar de tener padre o madre jurídicamente? ¿Se cuestionó el juez familiar quién pierde más: el hijo sin padre o madre, o a la inversa? ¿El Estado y la sociedad se han preocupado por dar una respuesta jurídica adecuada a tan grave problemática? ¿Qué han hecho los jueces familiares para atenuar las consecuencias de la pérdida de la patria potestad? ¿Tiene valor jurídico en estos casos la opinión de los menores? ¿Son terceros perjudica-dos? ¿Se atropellan sus derechos? ¿Pueden hacer algo o todo está perdido para ellos?
DERECHO DEL HIJO
Normalmente las hipótesis que usted acaba de leer distinguido lector, legislan supuestos, respecto a la pérdida de la patria potestad; pero ninguna norma hace énfasis en lo que nosotros estamos subrayando y que vamos a ejemplificar. Si por un juicio de divorcio o por alguna de las múltiples causales que acabamos de señalar se pierde la patria potes-tad, la sentencia, los efectos, serán que el papá o la mamá según sea el caso o los abue-los, -no debemos olvidar que también ellos son titulares de la patria potestad-, han reci-bido como sanción no ver, no convivir con sus hijos, no visitarlos y seguir cumpliendo con sus deberes y obligaciones; es decir el papá, la mamá o los abuelos han sido sometidos a una sentencia y deben cumplir cabalmente con ella sin convivir y sin visitar a su hijo. Fren-te a esto surge el cuestionamiento que nosotros hacemos; ¿quién le preguntó a ese niño o adolescente -no debemos olvidar que la patria potestad se termina hasta los 18 años o en los Estados de la República que permitan el matrimonio de menores de 18, esta figura los emancipa, lo libera de la patria potestad, pero siguen siendo sometidos a una autori-zación judicial para realizar determinados actos jurídicos-pero lo importante es que a ese hijo, niño o adolescente nadie le preguntó y además la sanción está dirigida contra el pa-dre, la madre o los abuelos y el que tiene que pagar las consecuencias es el hijo porque ya no tendrá un titular de la patria potestad que esté presente en su educación, en su formación y en su desarrollo; frente a esto la perspectiva nuestra es que a ese niño o ese joven se le debe permitir por el ejercicio de la acción que él realice convivir con su padre o su madre desde el punto de vista del niño porque él -fijarse bien distinguidos lectores- no ha perdido su derecho, no ha perdido la patria potestad y él quiere, tiene derecho y fundamentos jurídicos para que le permitan convivir con sus progenitores o sus abuelos.
PRESENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
Por ello es importante colacionar en ese sentido, que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha emitido varias resoluciones, una específica, para que fundado en la Conven-ción Internacional de los Derechos de la Niñez se permita la convivencia del hijo -que esa podría ser la razón jurídica- que autorice el Juez Familiar “para que ese niño pueda ver a sus padres, convivir con ellos, compartir su vida, a pesar de que él o ella hubieran recibido la máxima sanción por sus conductas indebidas de perder la patria potestad. La resolu-ción que, en contradicción de tesis, lo que significa obligatoria para todos, emitida por la Primera Sala, señala nuevos derroteros, diferentes caminos de interpretar la ley para be-neficiar, en este caso, a los menores.” Esta es la contradicción de tesis 123/2009 que se dio en el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Segundo Circuito y el Segundo Tri-bunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito el 9 de noviembre del 2009. En este caso hay es justo reconocer y hacer un homenaje a quien teniendo esta gran preocupa-ción como fue Olga Sánchez Cordero que fue la Ministra ponente, para que se aprobara y de esa manera se pudiera entender que lo siguiente:
EFECTOS DE LA PÉRDIDA DE LA PATRIA POTESTAD
Su pérdida no conlleva indefectiblemente impedir que el menor ejerza el derecho de convivencia con sus progenitores. Una de las consecuencias de la pérdida de la patria po-testad es que el progenitor condenado no tenga derechos respecto de sus hijos, es de-cir, la privación de todo privilegio relativo a exigir la obediencia y el respeto de los meno-res, la facultad de llevar su representación legal, la administración de sus bienes y decidir, participar y opinar sobre asuntos inherentes a su educación, conservación, asistencia, formación y demás relativos a los aspectos no patrimoniales de quien ejerce la patria po-testad.
DERECHO DEL HIJO
Sin embargo, independientemente de las consecuencias apuntadas — que se relacionan directamente con los derechos que otorga al progenitor el ejercicio de la patria potes-tad—, de ello no se aprecia que su pérdida conlleve indefectiblemente que deba impe-dirse al menor ejercer el derecho de convivencia con sus progenitores en tanto que, por un lado, ese derecho no es exclusivo de los padres sino también de los hijos y, por el otro, no todas las causales de pérdida de la patria potestad son de la misma gravedad.
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR
En ese orden de ideas, resulta indispensable atender al interés superior del menor, para lo cual deben propiciarse las condiciones que le permitan un adecuado desarrollo psico-lógico y emocional, que en la mayoría de los casos implica la convivencia con ambos pro-genitores, independientemente de que ejerzan o no la patria potestad sobre aquél; de ahí que el Juez de lo Familiar habrá de atender a la gravedad de la causal que originó la pérdida de la patria potestad para determinar si la convivencia pudiera importar algún riesgo para la seguridad o desarrollo adecuado del menor, en el entendido de que si de-termina dicha pérdida pero no del derecho de convivencia, ello obedecerá a que subsiste el derecho del menor a obtener un desarrollo psicoemocional adecuado y a que las con-diciones particulares así lo permiten, mas no porque el progenitor condenado pueda exi-gir el derecho de convivencia.
Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y De-recho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
