El tema es impresionante porque hay que hablar de maternidad subrogada y arrendamiento de vientre, y por eso es importante entender que de acuerdo con el Derecho Familiar sobre todo que es de orden público e interés social, no es posible celebrar contrato de maternidad o paternidad pactando uno de compraventa, de alquiler de vientre o de arrendamiento, porque es una contradictio in adjecto, es decir una aberración jurídica.
Inventar los términos de madre sustituta, subrogada, jurídica, biológica, gestante y lo que a usted se le ocurra chocan con la naturaleza jurídica del Derecho Familiar; este es de orden público e interés social, y se compone de un conjunto de normas jurídicas que se imponen por la ley, y que la voluntad los particulares no puede burlar y mucho menos celebrar este tipo de contratos.
En otras ocasiones nos hemos encargado de algunas reseñas del Código Civil de Tabasco, que señala que una persona puede rentar su vientre, que son actos de comercio, y que ese hijo será el que se entregue a quien la contrató, pero en realidad aquí habría que preguntarse: ¿Estamos en presencia de un contrato de prestación servicios personales? ¿Cómo un alquiler de vientre, un arrendamiento, un comodato, como una compraventa o una donación gratuita de productos genéticos? ¿Esto podrá ser producto del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes contratantes? ¿A quién se le va a entregar el hijo? ¿A la madre legal, a la sustituta, a la biológica, a la contratante?; mover a la reflexión con esta temática nos obliga a saber qué calificativos se le va a dar al hijo que nazca en estas circunstancias; subrayar que hay diferencias entre la inseminación artificial, la fertilización in vitro, y que estamos frente a una paternidad o maternidad subrogadas. También considerar, verbigracia, que la madre contratada, si no quisiera entregar el producto qué derecho tendría la víctima del hecho ilícito del que la contrató para que cumpla. Desde finales del siglo pasado este Código Civil de Tabasco ya hablaba de esta materia, violando sobre todo las normas de jurisprudencia definida obligatoria emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en cuanto a que todas las normas de Derecho Familiar son de orden público e interés social; es decir la autonomía de la voluntad, pactar lo que ellos quieran no existe, porque el Derecho Familiar se impone, por eso no es Civil ni es Privado. El galimatías que contiene el artículo 347 del famoso Código Civil de Tabasco afirma que: “En cuanto al padre, la filiación se va a establecer porque haya un reconocimiento voluntario por parte de éste, o en su caso una sentencia que declare la paternidad de ese hijo. Si estuviéramos en la hipótesis del concubinato, tendríamos que probar los hechos que acrediten esta figura. Si en el proceso reproductivo participa otra mujer, la ley establece una presunción que es madre legal la mujer que contrata, sea ésta última provea o no el óvulo. Por consiguiente, cuando la madre sustituta no es la biológica del niño, nacido como resultado de la transferencia del embrión, la madre contratante deberá ser considerada como la madre legal del niño y éste como su hijo legítimo”. Así dice el Código violando todas las normas de Derecho Familiar y las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Igualmente hay que entender, de acuerdo con las normas elementales, que viene desde el Derecho Romano, que la madre siempre es cierta, “mater semper certa est” porque la que pare, la que da a luz, la que tiene al hijo, por el hecho de la maternidad es la mamá, y frente a ésto si entramos a los contratos lucrativos o de prestación de servicios o de compraventa o de alquiler, estamos condenando, y este tema no lo había yo tocado, hasta este momento, al hijo que va a ser producto de esas negociaciones; ¿Es un acto de comercio alquilar un vientre, tener un hijo y entregarlo o venderlo? ¿Qué ocurriría si la madre que tiene al hijo se niega a entregarlo?; o si nace con una alteración teratogénica y no lo quiere, y se lo quiere entregar a la madre que la contrató, y esta dice no, yo no quiero, ¿se llevaría esto hasta tribunales para que se peleara al niño como un objeto, como un coche, como una prestación de servicios o como la renta de un cuarto?.
Mal andamos con estas materias tan importantes por la ignorancia de muchos que participan de una o de otra manera en la misma. Condenamos enérgicamente el que se pueda considerar ésto como actos de comercio; no es posible aun cuando la madre sustituta y todos los demás dijeran que sí, no es posible que el producto de ese contrato que va a ser un hijo sea para el que mejor pague el precio.
CONCLUSIÓN
Es una materia pendiente en México. No deben olvidar quienes me honran leyendo esta columna, y quienes se dedican profesionalmente al Derecho, que todas las normas de Derecho Familiar son de orden público e interés social; y si hubiere alguna duda les transcribo el artículo 138 Ter del Código Civil para la Ciudad de México, que es derivado de las jurisprudencias de la Corte, que dice: “Las disposiciones que se refieren a la familia, —estos son supuestos de Derecho Familiar— son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.
Profesor de Carrera, con 54 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
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