Julián Güitrón Fuentevill

  / sábado 15 de junio de 2019

¿Tiene derecho el menor a convivir con sus padres, aunque estos hayan perdido la patria potestad?

(Segunda y última parte)

Si bien la Corte le da un papel preponderante al Juez Familiar para que él, a su juicio, califique la gravedad de la causa que originó la pérdida y así definir si la convivencia podría o no acarrear algún riesgo para la seguridad o desarrollo del menor, destacando que la pérdida de la patria potestad no fue la del derecho de convivencia del menor, lo que a nuestro juicio, plantea una verdadera revolución en la materia, dejando bien claro que no es el progenitor quien puede exigir el derecho a la convivencia, el cual ya perdió, sino el menor, quien de manera unilateral tendrá derecho a exigirlo.

Es indiscutible que las convenciones internacionales, de las que México es suscriptor y en consecuencia obligado, nos dan fuentes de inspiración y, en su caso, como en éste concretamente, proponer nuevas interpretaciones y enfoques al Derecho Familiar; por ello, haremos a continuación algunas reflexiones sobre el artículo 19 de la citada Convención, que se vincula íntimamente con la resolución de la Suprema Corte, comentada en este espacio. Se han modificado las causas por las que se pierde y así la violencia familiar en contra del menor, será suficiente para perder la patria potestad, así como el incumplimiento de la pensión alimentaria o porque la madre o el padre expongan al hijo o por el abandono que hicieren de los hijos por más de seis meses. Asimismo, si quien es el titular de la patria potestad, ha atentado contra la persona o bienes de los hijos o ha cometido un delito doloso y que obviamente se le condene en una sentencia ejecutoriada. También se pierde, si el que la ejerce, ha sido condenado dos o más veces por haber cometido un delito grave.

La ley dispone que la patria potestad puede limitarse en los casos de divorcio o separación, tomando en cuenta lo que ordena el Código Civil. Es causa de suspensión de esta figura, de la guarda y custodia y de la convivencia con los hijos, el hecho de no cumplir con las obligaciones formativas en forma permanente y sistemática. Siendo motivo de disculpa, el tiempo dedicado al trabajo. Asimismo, la incapacidad declarada judicialmente. La ausencia declarada en forma. Por hábitos de consumo de alcohol, de juego, de usar sustancias ilícitas, que no sean recomendadas por un médico y que puedan dañar o causar perjuicios al menor. Cuando haya una sentencia condenatoria que imponga esta pena. Si existe la posibilidad de arriesgar la salud, el estado emocional o la vida de los menores. Impedir las convivencias con el otro progenitor, judicialmente autorizadas. Mientras esté vigente la tutela de los menores en situación de desamparo.

En el supuesto de que quienes sean los titulares de la patria potestad se vuelvan a casar, no pierden por ese hecho los derechos y obligaciones que se derivan de la misma, ni tampoco quien sea el nuevo cónyuge o concubino, podrá ejercer la patria potestad de los hijos habidos, en una unión anterior.

Contradicción de tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para perder la patria potestad por incumplimiento de la obligación alimentaria

El artículo 444 de la legislación civil de 1928 disponía que era necesario para la procedencia de la pérdida de la patria potestad, por incumplimiento de la obligación alimentaria, acreditar las circunstancia de haberse comprometido la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos; situación que cambió en el Código Civil del 2000, que dispone que se pierde la patria potestad por el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Los conflictos por esta materia llegaron a sus máximas expresiones en los diferentes Tribunales Colegiados en materia Civil, como fueron el Noveno del Primer Circuito y los Décimo primero y Décimo tercero también civiles del mismo Circuito, quienes sostenían, unos la vieja tesis del Código Civil de 1928 y otros, la del año 2000; al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicó en el Semanario Judicial de la Federación, en su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, en Abril del 2005, en la página 460 que la fracción IV del Numeral 444 del Código Civil vigente, no exige, para que proceda la pérdida de la patria potestad por no cumplir con la obligación alimentaria, acreditar el abandono de los deberes de los padres, en el caso concreto con otorgar los alimentos –reiteramos no era necesario– comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, por lo que esta causal “se actualiza cuando el deudor alimentario deja de subvencionar de manera injustificada las necesidades alimenticias; además de que tampoco se requiere la exclusiva circunstancia de que ante un Juez –Familiar– se haya ejercido la acción de pago de alimentos contra el obligado y que éste deje de pagar reiteradamente la pensión que de manera provisional o definitiva, por convenio, sentencia o cualquier resolución judicial vinculatoria se haya decretado, ya que la norma citada no establece tales condicionantes, en tanto que no alude al incumplimiento reiterado de la obligación de pago de pensión alimentaria, sino a la obligación alimentaria inherente a la patria potestad, la cual encuentra su fundamento en el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esa necesidad y determinado nexo jurídico que los une”.

La patria potestad por ser de orden público, como todo el Derecho Familiar, es irrenunciable. Sin embargo, cuando a falta de ambos padres, les corresponde a los abuelos ejercerla, pueden excusarse por tener sesenta años cumplidos o por su reiterada mala salud.


Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.

(Segunda y última parte)

Si bien la Corte le da un papel preponderante al Juez Familiar para que él, a su juicio, califique la gravedad de la causa que originó la pérdida y así definir si la convivencia podría o no acarrear algún riesgo para la seguridad o desarrollo del menor, destacando que la pérdida de la patria potestad no fue la del derecho de convivencia del menor, lo que a nuestro juicio, plantea una verdadera revolución en la materia, dejando bien claro que no es el progenitor quien puede exigir el derecho a la convivencia, el cual ya perdió, sino el menor, quien de manera unilateral tendrá derecho a exigirlo.

Es indiscutible que las convenciones internacionales, de las que México es suscriptor y en consecuencia obligado, nos dan fuentes de inspiración y, en su caso, como en éste concretamente, proponer nuevas interpretaciones y enfoques al Derecho Familiar; por ello, haremos a continuación algunas reflexiones sobre el artículo 19 de la citada Convención, que se vincula íntimamente con la resolución de la Suprema Corte, comentada en este espacio. Se han modificado las causas por las que se pierde y así la violencia familiar en contra del menor, será suficiente para perder la patria potestad, así como el incumplimiento de la pensión alimentaria o porque la madre o el padre expongan al hijo o por el abandono que hicieren de los hijos por más de seis meses. Asimismo, si quien es el titular de la patria potestad, ha atentado contra la persona o bienes de los hijos o ha cometido un delito doloso y que obviamente se le condene en una sentencia ejecutoriada. También se pierde, si el que la ejerce, ha sido condenado dos o más veces por haber cometido un delito grave.

La ley dispone que la patria potestad puede limitarse en los casos de divorcio o separación, tomando en cuenta lo que ordena el Código Civil. Es causa de suspensión de esta figura, de la guarda y custodia y de la convivencia con los hijos, el hecho de no cumplir con las obligaciones formativas en forma permanente y sistemática. Siendo motivo de disculpa, el tiempo dedicado al trabajo. Asimismo, la incapacidad declarada judicialmente. La ausencia declarada en forma. Por hábitos de consumo de alcohol, de juego, de usar sustancias ilícitas, que no sean recomendadas por un médico y que puedan dañar o causar perjuicios al menor. Cuando haya una sentencia condenatoria que imponga esta pena. Si existe la posibilidad de arriesgar la salud, el estado emocional o la vida de los menores. Impedir las convivencias con el otro progenitor, judicialmente autorizadas. Mientras esté vigente la tutela de los menores en situación de desamparo.

En el supuesto de que quienes sean los titulares de la patria potestad se vuelvan a casar, no pierden por ese hecho los derechos y obligaciones que se derivan de la misma, ni tampoco quien sea el nuevo cónyuge o concubino, podrá ejercer la patria potestad de los hijos habidos, en una unión anterior.

Contradicción de tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para perder la patria potestad por incumplimiento de la obligación alimentaria

El artículo 444 de la legislación civil de 1928 disponía que era necesario para la procedencia de la pérdida de la patria potestad, por incumplimiento de la obligación alimentaria, acreditar las circunstancia de haberse comprometido la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos; situación que cambió en el Código Civil del 2000, que dispone que se pierde la patria potestad por el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria. Los conflictos por esta materia llegaron a sus máximas expresiones en los diferentes Tribunales Colegiados en materia Civil, como fueron el Noveno del Primer Circuito y los Décimo primero y Décimo tercero también civiles del mismo Circuito, quienes sostenían, unos la vieja tesis del Código Civil de 1928 y otros, la del año 2000; al respecto, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicó en el Semanario Judicial de la Federación, en su Gaceta, Novena Época, Tomo XXI, en Abril del 2005, en la página 460 que la fracción IV del Numeral 444 del Código Civil vigente, no exige, para que proceda la pérdida de la patria potestad por no cumplir con la obligación alimentaria, acreditar el abandono de los deberes de los padres, en el caso concreto con otorgar los alimentos –reiteramos no era necesario– comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, por lo que esta causal “se actualiza cuando el deudor alimentario deja de subvencionar de manera injustificada las necesidades alimenticias; además de que tampoco se requiere la exclusiva circunstancia de que ante un Juez –Familiar– se haya ejercido la acción de pago de alimentos contra el obligado y que éste deje de pagar reiteradamente la pensión que de manera provisional o definitiva, por convenio, sentencia o cualquier resolución judicial vinculatoria se haya decretado, ya que la norma citada no establece tales condicionantes, en tanto que no alude al incumplimiento reiterado de la obligación de pago de pensión alimentaria, sino a la obligación alimentaria inherente a la patria potestad, la cual encuentra su fundamento en el estado de necesidad de una persona que no puede cubrir por sí misma los gastos necesarios para su subsistencia, la posibilidad de otro sujeto de cubrir esa necesidad y determinado nexo jurídico que los une”.

La patria potestad por ser de orden público, como todo el Derecho Familiar, es irrenunciable. Sin embargo, cuando a falta de ambos padres, les corresponde a los abuelos ejercerla, pueden excusarse por tener sesenta años cumplidos o por su reiterada mala salud.


Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.