La temática y problemática que vamos a analizar tiene como propósito, atendiendo al interés superior del menor, que aún en la circunstancia, y esto es muy importante distinguidos lectores, de que el padre y la madre se hayan divorciado, desde nuestra perspectiva la posesión de estado de hijo de matrimonio se conserva si el hijo nace dentro de los 300 días siguientes a que se haya disuelto el vínculo matrimonial; en ese sentido, para apoyar nuestra afirmación, debemos transcribir el artículo 324 del Código Civil para la Ciudad de México del siglo XXI, que en el título séptimo denominado De La Filiación, en el capítulo I en las disposiciones generales ordena: “Se presumen —y nuestra opinión en ese sentido es que son hijos de matrimonio, no presunciones— hijos de los cónyuges, salvo prueba en contrario:
I. Los hijos nacidos dentro del matrimonio; —esta hipótesis no tiene mayor trascendencia— y
II. Los hijos nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio, —nuestro comentario es que se ubican en esta hipótesis, porque nacen dentro de uno de los efectos del matrimonio, que aun cuando se divorciaron, ese hijo es alumbrado dentro del periodo de 300 días— siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga ésta de nulidad del mismo, de muerte del marido o del divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio la excónyuge. Este término se contará, en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial.
Ahondando en los comentarios sobre esta norma, nuestra primera afirmación es que estos son hijos de matrimonio. Lo que la ley llama como presunción deriva en su origen del matrimonio, en consecuencia ahora hablando del hijo, esto es algo que ya es de él, que por el interés superior que él representa debe ser protegido para que se le reconozca y siga con la calidad de hijo de matrimonio y no de una presunción, porque esta nace del matrimonio, el cual se disolvió, pero los excónyuges, sobre todo la esposa o la exesposa al dar a luz, ese hijo debe conservar su calidad de haber sido concebido y nacido en el matrimonio porque así lo ordena la ley.
Además hay que considerar que separada la pareja, por lo que dice la ley por nulidad del matrimonio y que la señora saliera embarazada; o porque muera el marido y la señora quede embarazada, o porque se disuelva el vínculo matrimonial a través de un divorcio y la señora está embarazada, tenemos que ser justos con el producto, con el niño que va a nacer y seguirle dando su calidad de hijo de matrimonio y no de una presunción.
También en el artículo 325, donde un poco se desvía y habla de la prueba del ADN contra la presunción en la filiación mandata ese precepto: “Contra la presunción a que se refiere el artículo anterior, se admitirán como pruebas las de haber sido físicamente imposible al cónyuge varón haber tenido relaciones sexuales con su cónyuge, durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento, así como aquellas que el avance de los conocimientos científicos pudiere ofrecer.”
No es posible admitir contra el interés superior del menor presunciones de esta naturaleza, porque como dijimos tenemos que entender y aceptar que ese es hijo de matrimonio que nace dentro de ese lapso de los 300 días, sea cual fuere la causa de la disolución del matrimonio, porque no podemos endosar o cargar al menor, al que va a nacer el problema de los padres, porque nuestra obligación, la de la ley, y por ser conceptos de orden público es mantener la calidad de hijo del que haya nacido dentro del lapso que hemos señalado.
Por otro lado, también hay que considerar el propio cuerpo normativo que estamos comentando, que en cualquier circunstancia el Juez Familiar tiene obligación de resolver las controversias que se le sometan e incluso si no hubiere normas acudir a los principios generales de Derecho. En ese sentido es menester transcribir el texto del numeral 18, que en cuanto a esta hipótesis dispone: “El silencio, oscuridad, o insuficiencia —que podrían ser alguno de estos supuestos para decir que el hijo que nació en ese lapso no es de matrimonio sino es una presunción— de la ley no autorizan —esto es fundamental distinguidos lectores— a los Jueces o Tribunales para dejar de resolver una controversia.” Por ello ratificamos que el hijo que nace en ese lapso es hijo de matrimonio y no se le puede cambiar esa calidad.
Complementan nuestras reflexiones el numeral 19 en cuanto a qué son los principios generales de Derecho; y ese artículo enuncia: “Las controversias judiciales del orden civil —para nosotros serían de Derecho Familiar— deberán resolverse conforme a la letra de la ley —no hablar de presunción sino de hijo de matrimonio—o a su interpretación jurídica. A falta de ley —esto es un mandato para el Juez que no puede eludir— se resolverán conforme a los principios generales de Derecho.”
*Profesor de Carrera, con 55 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
