Primera Parte
La tutela cautelar es una institución de Derecho Familiar muy interesante, que permite a una persona que no tenga ningún problema mental, tomar alguna providencia para que se nombre, por ejemplo un tutor para que en un momento dado se encargue de esa persona y de su patrimonio, ésto si esa persona cayera en incapacidad.
La tutela cautelar tiene una naturaleza jurídica especial y diferente de las otras clases de tutela por su semejanza con el testamento público abierto; para poner orden en los artículos 469 Bis al 469 Quintus, que regula la tutela; la definimos como un acto jurídico solemne que celebra una persona jurídica física con plena capacidad de ejercicio, para nombrarse a sí misma uno o varios tutores, así como sus sustitutos, para que se encarguen, para que asuman la responsabilidad de la persona y del patrimonio de quien los ha designado; supuesto jurídico que se realizará si se diera el caso de la incapacidad de quien ha hecho esa designación. En alguno o algunos de los casos del artículo 450 del Código Civil en comento se dice: “Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; y II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla”.
La tutela cautelar como acto jurídico solemne en su semejanza o analogía con el testamento público abierto, debe otorgarse con las solemnidades que la ley exige para este acto ante notario público, que debe consignar en escritura pública, es decir, en un instrumento notarial, los deberes, derechos y obligaciones que el otorgante establece para el caso que se diera esa hipótesis de incapacidad. Al igual que el testamento, es un acto jurídico revocable por naturaleza, es decir, en el momento que el autor de este nombramiento lo decida puede revocarlo; además, en esa escritura pública facultativamente puede decir qué quiere que esos tutores hagan. La ley, sin embargo, en uno de sus preceptos específicamente dice que es lo mínimo que debe tener esa tutela cautelar, la que vamos a colacionar más adelante, al hacer la transcripción de los artículos correspondientes. Hasta aquí este concepto que, como es evidente, se diferencia de la tutela legítima, y aunque tiene semejanzas con la testamentaria, este acto jurídico solemne se otorga atendiendo a los supuestos que ya mencionamos de incapacidad o discapacidad. La facultad que la ley concede a una persona para nombrarse a sí misma un tutor o varios tutores cautelares se expresa en el artículo 469 Bis: “Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los supuestos del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este Código.”
La ley exige una forma determinada, que consideramos es solemnidad notarial, porque si no se hace ante ese funcionario público y se asienta en su protocolo, no procederá esta clase de tutela. Al respecto de esta solemnidad notarial para el nombramiento de un tutor cautelar y su revocación transcribiremos el numeral 469 Ter, que específicamente dice: “Los nombramientos mencionados en el artículo anterior sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pública, siendo revocable, este acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad”.
También, por la naturaleza jurídica tan especial que tiene la tutela cautelar, el legislador ha establecido los límites y los mínimos que un acto jurídico de esta naturaleza debe contener; de esta manera, enumera las facultades y obligaciones a que debe sujetarse el tutor cautelar y la facultad que otorga al juez familiar para que esas reglas establecidas puedan modificarse. Esto es muy importante, por ello transcribimos y comentamos el artículo 469 Quáter, que a la letra dice: “En la escritura pública donde se haga constar la designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo las siguientes: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado; y II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos de este Código. El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado.”
Cabe observar en la norma transcrita, al analizar su contenido, que la ley está supliendo la voluntad de quien se ha nombrado asimismo un tutor cautelar, que nosotros podríamos convencionalmente llamarlo pupilo cautelar, puesto que el otro es un tutor cautelar, como ya lo hemos señalado, porque en el precepto citado se ratifica que debe ser en escritura pública, que en ella conste la designación de la persona y en ese documento decir expresamente qué facultades le concede al tutor cautelar, que al ejercerlas se convertirán en derechos, pero también le impone obligaciones que no son una facultad, sino un deber, es decir, una imposición de la ley en cuanto a los actos de administración del tutor. Y si bien es cierto que quien ha realizado esta tutela y se ha nombrado asimismo tutor podrá poner ahí las cuestiones que él en caso de caer en incapacidad quiere que se hagan, la ley impone un contenido mínimo a la tutela cautelar, lo que ya quedó transcrito en el texto que seguimos comentando, que en su caso ese tutor está obligado ante la enfermedad de su pupilo a ordenar que se hagan determinados tratamientos médicos o que se cuide la salud del tutelado. En este caso no estamos en la presencia de la voluntad anticipada, sino de una tutela cautelar donde la ley ordena qué se debe hacer y el tutor, ante una cuestión de salud o de enfermedad, tomar estas medidas; igualmente aun cuando no se especifica la cantidad, la ley sí ordena que el tutor no lo haga gratis, que tiene derecho a una retribución, según lo estipule el propio Código. Continuará
Profesor de Carrera, con 52 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
