Seguramente que a los distinguidos lectores que me honran leyendo este artículo, les llamará la atención su título, porque normalmente cuando se habla de equidad de género, es porque hay una discriminación contra las mujeres; en este caso se trata de una forma de tratar mal a los hombres cuando se vincula con la guarda y custodia de los hijos; incluso vamos a comentar el contenido del amparo directo en revisión 2710/2017, que fue publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación el 25 de abril de este año, donde dan las razones y los argumentos para decir que es justificado modificar la guarda y custodia de los hijos cuando uno de los padres impida que convivan con el otro.
PROPUESTA DEL MINISTRO ZALDÍVAR
El 18 de abril del presente año, la Primera Sala resolvió el amparo precitado, considerando varias cuestiones para permitir y otorgar la guarda y custodia de una hija para entregársela a su padre. Se argumentó el interés superior del menor que más adelante explicaremos en qué consiste y que este interés se viola “cuando uno de los padres sistemáticamente -normalmente es la madre- impida que sus hijos convivan con alguno de los progenitores, se justifica modificar la guarda y custodia para que se logre esa convivencia.
4º CONSTITUCIONAL
Es interesante entender que el interés superior del menor que está regulado en el artículo 4º Constitucional; en la Convención de los Derechos del Niño, y además en la Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, específicamente el Derecho Familiar mexicano, en concreto el Código Civil de la Ciudad de México determinó que el interés superior del menor ha quedado regulado en el artículo 416 Ter de este ordenamiento normativo, en el cual se establece qué debe entenderse por interés superior del menor y por la trascendencia que puede representar para nuestros distinguidos lectores lo transcribimos a continuación:
“Para los efectos del presente Código se entenderá como interés superior del menor la prioridad que ha de otorgarse a los derechos de las niñas y los niños respecto de los derechos de cualquier otra persona, con el fin de garantizar, entre otros, los siguientes aspectos: I. El acceso a la salud física y mental, alimentación y educación que fomente su desarrollo personal; II. El establecimiento de un ambiente de respeto, aceptación y afecto, libre de cualquier tipo de violencia familiar; III. El desarrollo de la estructura de personalidad, con una adecuada autoestima, libre de sobreprotección y excesos punitivos; IV Al fomento de la responsabilidad personal y social, así como a la toma de decisiones del menor de acuerdo a su edad y madurez psicoemocional; y V. Los demás derechos que a favor de las niñas y los niños reconozcan otras leyes y tratados aplicables.”
LUIS ECHEVERRÍA PROTEGIÓ CON LEYES CONSTITUCIONALES A LAS FAMILIAS MEXICANAS
A lo anterior hay que agregar también la histórica decisión que en su momento tomó el Presidente Luis Echeverría Álvarez, en diciembre de 1973 para que entrara en vigor en 1974, cuando se incluyó por primera vez en la historia de México los Derechos Familiares Constitucionales específicamente en el artículo 4º Constitucional; en éste se habla de manera general de la igualdad entre hombre y mujer, que la ley debe proteger la organización y desarrollo de la familia en cuanto al número de hijos, decidirlo de manera libre, responsable e informada y en el caso específico de los niños, en uno de sus párrafos se señala, incluso éste fue reformado en el año 2011 que: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Éste principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez…”
DIFERENCIAS ENTRE PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA
Como es bien entendido de nuestros distinguidos lectores, el divorcio es el acto jurídico que disuelve el vínculo del matrimonio y que en el caso concreto se puede colacionar cuando a la madre se le deja la guarda y custodia y se permite que el padre tenga un régimen de visitas y convivencias; aquí hay que hacer una observación importante porque la guarda y custodia forma parte de la patria potestad; ésta es el conjunto de deberes, obligaciones y derechos que tienen los progenitores o los abuelos respectivamente en relación a sus hijos o sus nietos en su caso. La patria potestad se ejerce por ambos incluso en el caso de un divorcio y cuando se determina que uno tendrá la obligación de guardar y custodiar, de vigilar, de proteger al niño, lo hace porque materialmente quedará en su domicilio y tendrá la obligación propia de educación, de alimentos y lo que viene anexo con ésto; en cuanto al padre, para irnos al caso concreto de que estamos comentando la Suprema Corte, sigue siendo titular de la patria potestad, tiene los mismos derechos y obligaciones que la madre, pero no tiene físicamente al hijo, en este caso a la hija, que es la que finalmente se le ha entregado al padre por la resolución de la Suprema Corte.
La razón de confiar al papá a su hija es porque textualmente dice la Corte “no obstante, -del régimen de visitas y convivencias- la madre no presentaba la niña a las convivencias, por lo que el padre no veía a su hija, a pesar de que éste intentada por varios medios estar con ella. Por esos hechos, el padre le solicitó al juez modificar la guarda y custodia para que él la tuviera y pudiera convivir con la niña". Resuelto por el Juez en el sentido de que la niña seguiría con la madre, se interpuso el amparo antes citado y en consecuencia cuando esto llega hasta la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que siempre vela por el interés superior de los niños, de las niñas y los adolescentes de la familia o de las familias y de sus miembros, decidió “que el cambio de guarda y custodia es lo más benéfico para la menor, pues es la única forma en la que se puede garantizar que las convivencias se llevarán a cabo y, consecuentemente, que la niña estará en contacto con ambos padres. Lo anterior, en razón de que el hecho de que no conviva con su padre aumenta notablemente la posibilidad de que tenga daños emocionales difíciles de revertir. Además, no existía razón para pensar que interactuar con su padre pueda tener un impacto negativo en su vida. Por otra parte, se determinó que dicho cambio se debe hacer de forma gradual, pues un cambio radical implicaría ser muy intrusivo en la vida de la menor. Asimismo, la Primera Sala señaló que antes de que se determinen las circunstancias precisas de cómo será el cambio gradual, la menor deberá ser escuchada para garantizar que se tomen en cuenta sus intereses y prioridades”.
GUARDAR Y CUSTODIAR
Es importante diferenciar la guarda y custodia del ejercicio propiamente de la patria potestad cuando se le tiene físicamente en este caso la menor, ya señalamos los argumentos y ratificamos que en este caso aun cuando se habla de que los niños y las niñas por su edad deben quedarse con la madre, aquí la Corte ha determinado por equidad de género que este debe corresponder al hombre.
EQUIDAD DE GÉNERO PARA EL HOMBRE
Es importante ratificar que cuando se dice y fue una de las razones principales de la Primera Sala, interés superior del menor significa garantizarle el acceso a una salud física y mental adecuada dentro del seno familiar. Procurar una alimentación equilibrada y una educación cuyo propósito sea fomentar su desarrollo personal. Lo contrario sería atentar contra ese valor. Que se desarrolle en el seno familiar en un ambiente de respeto hacia su persona, aceptarlo como es y llenarlo de afecto es lo elemental para un niño; además debe evitarse a cualquier costo que se le infrinja algún tipo de violencia familiar. También es interés superior del menor que se le apoye para lograr una estructura adecuada de su personalidad en la que debe exaltarse su autoestima; que en muchos casos ni los adultos saben lo que esta palabra significa.
JUSTO MEDIO
El justo medio en su educación es lo ideal, ya que el exceso de protección o lo imperativo de castigarlo atentarán contra la formación de ese niño. Aun cuando resulta paradójico, es una realidad que sus padres o los responsables de su guarda y custodia deben actuar de manera que la responsabilidad personal y social del menor sea de tal magnitud que le permita tomar decisiones de acuerdo con su edad, procurando que haya un incremento en su madurez psicoemocional.
VIGILANCIA INTERNACIONAL
Los Tratados Internacionales en Derecho Familiar benefician a la familia y el interés superior del menor, por lo que no puede dejarse de lado que el Derecho Familiar mexicano está influenciado por leyes y tratados internacionales, específicamente en el caso de los niños; por ello, estas instituciones también deben consultarse al hablar, juzgar y resolver sobre todos los asuntos de menores; verbigracia, las consideraciones anteriores, de manera primaria y elemental, deben anteponerse en el caso de la adopción, sea de personas heterosexuales o del mismo sexo.
Debe haber en cualquier supuesto jurídico la prevalencia de los derechos de los menores sobre los de sus padres o tutores, específicamente en el caso de la adopción. El interés superior del menor debe imponerse sobre lo que los padres adoptantes quieran para satisfacer su soledad o no haber tenido hijos en forma natural, porque por encima de cualquier consideración en este sentido debe estar el interés superior del menor. Las familias mexicanas y sus miembros deben preguntarse si aplican los anteriores conceptos y reflexiones a sus relaciones con sus hijos, hijas, nietos, que observen a su alrededor, y si en verdad la familia mexicana, los jueces y las leyes están conscientes de la trascendencia histórica, jurídica y familiar de hacer realidad y darle efectividad al interés superior del menor.
LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ
Protege el interés superior del menor y tiene fuerza coercitiva legal en México; a manera de ejemplo, esta ley ordena en el artículo tercero lo siguiente: que en todas las cuestiones que conciernen a los niños respecto a tribunales, autoridades administrativas u órganos legislativos debe atenderse en primer lugar el interés superior de la niña y el niño. Para esto México se comprometió y ha asegurado que iba a dar a los niños protección y cuidado en la medida requerida para su bienestar; sin embargo, esto no se ha cumplido porque la convención exige que se tomen en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomar las medidas legislativas y administrativas adecuadas. Tal situación no ha ocurrido en México porque el Estado no se ha asegurado que quienes se encargan de todas estas cuestiones cumplan con las normas que México aceptó, establecidas para sus autoridades, que deben ser competentes y sin embargo han resultado letra muerta para los menores.
*Profesor de Carrera, con 51 años de Cátedra ininterrumpida en Derecho Civil y Derecho Familiar, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México.
